פסק-דין בתיק בג"ץ 4101/10

השופטת מ' נאור:

האם רשאי המפקד הצבאי של אזור יהודה ושומרון (להלן: האזור) לפגוע בזכויותיו של אזרח ישראלי, המתגורר באזור, באמצעות צו פיקוח מיוחד שהוצא מכוח הצו בדבר הוראות ביטחון (יהודה ושומרון) (מס' 378), תש"ל-1970? זו השאלה המרכזית בעתירה שלפנינו.

הרקע לעתירה

1.        העותר, תושב יצהר, נתון תחת הגבלות של צו פיקוח מיוחד האוסר עליו להימצא בכל מקום באזור יהודה ושומרון, למעט בישוב אריאל (להלן: צו הפיקוח). צו הפיקוח הוצא על ידי המפקד הצבאי של האזור (להלן: המשיב או המפקד הצבאי) מכוח סעיף 86 לצו בדבר הוראות ביטחון (יהודה ושומרון) (מס' 378), תש"ל-1970 (כיום, סעיף 297 לצו בדבר הוראות ביטחון [נוסח משולב] (יהודה ושומרון) (מס' 1651), תש"ע-2009) (להלן: הצו בדבר הוראות ביטחון).

           המשיב חתם על צו הפיקוח ביום 6.10.2009, לתקופה של 6 חודשים (להלן: צו הפיקוח הראשון). מאז הוארך הצו בשלושה חודשים נוספים (להלן: צו הפיקוח השני). בד בבד עם הוצאתו של צו הפיקוח, ניתן לעותר היתר כללי המאפשר לו לצאת מאריאל לתחום מדינת ישראל בנתיב שסומן במפה שצורפה לאותו היתר. משכך, אין מדובר בצו תיחום מגורים, אלא בצו המגביל את שהייתו של העותר בתוך אזור יהודה ושומרון, ומתיר לו להימצא רק בתחומי מדינת ישראל כולה או באריאל.

2.        העותר השיג על צו הפיקוח הראשון בפני המשיב בטענה כי מדובר בצו הפוגע בזכויותיו באופן בלתי מידתי. ביום 1.11.2009 נדחתה השגתו של העותר על ידי המשיב. המשיב קבע בהחלטתו כי צו הפיקוח הוצא על סמך מידע רב לפיו העותר היה מעורב בתקופה האחרונה "בהובלה ובהכוונה של פעילות נרחבת בלתי חוקית ואלימה, המכוונת נגד תושבים פלסטינים ופעילות רשויות הביטחון ברחבי [האזור - מ.נ.]" (סעיף 4 למכתב המשיב מיום 1.11.2009). בנוסף, לעניין בקשת העותר כי המשיב יישא בדמי השכירות והכלכלה שלו ושל משפחתו כל עוד הצו תקף, הודיע המשיב במכתבו כי, לפנים משורת הדין, העותר רשאי להגיש בקשה מפורטת ומנומקת לעניין זה, והבקשה תיבחן על ידי הגורמים המוסמכים לכך. העותר לא הגיש בקשה כאמור.

           משנדחתה השגתו של העותר על צו הפיקוח הראשון, עבר העותר להתגורר באריאל. לגרסתו, הוא משלם כיום שכר דירה של 3,200 ש"ח מדי חודש. יצוין כי למרות צו הפיקוח, ביום 17.11.2009 נתפס העותר בסמוך ליצהר. בחקירתו במשטרה הודה העותר כי הוא הפר במודע את צו הפיקוח. בעניין זה ארחיב בהמשך הדברים.

3.        ביום 14.1.2010, כחודשיים לאחר שהשגתו על צו הפיקוח הראשון נדחתה על ידי המשיב, הגיש העותר ערעור על צו הפיקוח לועדת הערעורים בבית המשפט הצבאי לערעורים, המוסמכת לדון בעניין (להלן: ועדת הערעורים). בין השאר, ביקש העותר לברר מה טיבם של המעשים בגינם הוצא צו הפיקוח בעניינו. בדיון על פה בפני ועדת הערעורים הבהיר בא כוח המשיב כי האמור במכתב המשיב מיום 1.11.2009 - מכתב ממנו הבאתי ציטוט קצר לעיל - מהווה פרפראזה של המידע החסוי שעל בסיסו הוצא צו הפיקוח. בנוסף, במסגרת הדיון בפני ועדת הערעורים זומן לעדות איש שירות הביטחון הכללי (להלן: השב"כ). בתשובה לשאלת בא כוח העותר, אמר איש השב"כ כי האירועים בגינם הוצא צו הפיקוח הינם אירועים הנוגעים לסדר הציבורי באזור וכי תפקידו העיקרי של העותר הוא לתת הוראות לאנשים אחרים (עמ' 8, שורות 7-8 לפרוטוקול הדיון בועדת הערעורים מיום 3.2.2010). בנוסף, אישר איש השב"כ כי בעקבות האירועים בגינם הוצא צו הפיקוח נגד העותר, נפתחה גם חקירה משטרתית. ביום 18.2.2010 החליטה ועדת הערעורים כי משיקולי בטחון, אין לחשוף בפני העותר את החומר החסוי בעניינו.

4.        ביום 15.3.2010, לאחר שעיינה בחומר חסוי, דחתה ועדת הערעורים את ערעורו של העותר. ועדת הערעורים ציינה בהחלטתה כי תנאי להפעלת סמכותו של המשיב מכוח סעיף 86 לצו בדבר הוראות ביטחון הוא קיומם של "טעמי ביטחון החלטיים". לעניין קיומם של טעמי ביטחון כאמור ציינה ועדת הערעורים:

"עם תום עיון מדוקדק במידע המודיעיני הענף שהוצג בפניי, אין מנוס מהמסקנה כי אכן עמדו אותם טעמים נדרשים ביסוד החלטת המפקד הצבאי. מחומר זה, אשר יש צורך להבהיר כי מקורותיו מגוונים ומוצלבים, עולה תמונה קשה של הנהגה והכוונה של פעילות בלתי חוקית אשר חלקה מתאפיינת בפוטנציאל לאלימות קשה ואף במימוש פוטנציאל זה בהזדמנויות לא מעטות." (עמ' 10 להחלטת הועדה)

עוד צוין בהחלטת הועדה כי עניינו של העותר היה בפני ועדת הערעורים כבר שנה קודם לכן, וכי חלה החמרה לא מבוטלת בסיכון הביטחוני אותו מציב העותר בפעילותו. עוד קבעה ועדת הערעורים כי, שלא כנטען בערעור שהוגש אליה, חוק סמכויות שעת חירום (מעצרים), תשל"ט-1979 (להלן: חוק המעצרים המנהליים), אינו מהווה חלופה פוגענית פחות מפיקוח מיוחד לפי הצו בדבר הוראות ביטחון. בנוסף, ועדת הערעורים קבעה כי אין היא מוסמכת לדון בשאלה של היתרים פרטניים ותשלום דמי מחייה למי שהוטל עליו צו פיקוח. עם זאת, ציינה ועדת הערעורים כי מכיוון שמקור הסמכות המנהלית להוצאת צווי פיקוח מצוי בהוראות אמנת ג'נבה, יש מקום להחיל את התרופה הקבועה באמנות - דמי מחייה - גם כאשר נשוא הצו הוא אזרח ישראלי. כאמור קבעה ועדת הערעורים כי אין היא מוסמכת להושיט סעד זה.

5.        ביום 1.4.2010 הודיע המשיב לעותר על כוונתו להאריך את צו הפיקוח הראשון בשלושה חודשים נוספים. העותר השיג על כך בפני המשיב ביום 7.4.2010. במקביל, ביום 6.4.2010 הוזהר העותר על ידי השב"כ כי עליו לחדול מפעילותו הבלתי חוקית. ביום 8.4.2010 נדחתה השגתו של העותר, וכאמור לעיל, צו הפיקוח הראשון הוארך עד ליום 10.7.2010. זהו צו הפיקוח השני והוא שעומד במרכז עתירה זו.

           גם על צו הפיקוח השני ערער העותר בפני ועדת הערעורים. ביום 11.5.2010 דחתה ועדת הערעורים את ערעורו של העותר. בהחלטתה קבעה ועדת הערעורים שכדי להותיר את הצו בתוקפו לאחר תקופה של חצי שנה, יש להוכיח כי עוצמת הסיכון הנשקפת מהעותר עדיין מצדיקה את הפגיעה המוגברת בו כתוצאה מהתארכות ההרחקה מביתו. לעניין זה ציינה ועדת הערעורים כי:

"... המידע העדכני שהוצג בפניי מלמד שאותם טעמי ביטחון החלטיים שעמדו בבסיס ההחלטה לשים את המערער תחת פיקוח מיוחד שרירים וקיימים גם כעת, ואולי אף ביתר שאת. למקרא הדברים, ניתן לומר כי בהיבטים מסוימים הסיכון הנשקף מהמערער אכן גבר." (עמ' 3 להחלטת הועדה)

עוד קבעה ועדת הערעורים כי, בנסיבות העניין, לא ניתן לחשוף בפני העותר מידע מעבר לאשר נחשף בפרפראזה הכללית שנמסרה לו.

6.        מכאן העתירה שלפנינו. העתירה הוגשה ביום 27.5.2010, וקיימנו דיון בה ביום 9.6.2010. באשר לעניין ההשתתפות בדמי המחייה, כאמור לעיל, בעת שהוצא צו הפיקוח הראשון, העותר לא פרש בפני המשיב, הגם שהתבקש לעשות זאת, את כלל הנתונים הרלוונטיים המוכיחים את הפגיעה הכלכלית שנגרמה לו בעקבות הוצאת צו הפיקוח. עם זאת, לעתירה צרף העותר חוזה שכירות של דירה באריאל, וזאת כראיה להוצאות שנגרמו לו בעקבות הוצאת צו הפיקוח. בדיון על פה בעתירה, הסכים המשיב, לפנים משורת הדין, לבחון את בקשתו של העותר להשתתפות בהוצאותיו על סמך המידע שהוגש לו במסגרת עתירה זו. ביום 15.6.2010 הודיע המשיב לעותר כי הוא דוחה את בקשתו למימון דמי השכירות שלו. המשיב קבע בהחלטתו כי בקשתו של העותר אינה מבססת פגיעה ביכולת הפרנסה שלו, וכי אין בתשלום שכר הדירה כשלעצמו כדי ללמד על מצבו הכלכלי הכללי של העותר. המשיב הוסיף כי על העותר לצרף את כלל המסמכים הצריכים לעניין. בהודעה מעדכנת שהגיש בא כוח העותר ביום 23.6.2010 נטען, בתגובה להחלטת המשיב מיום 15.6.2010, כי לעניין שאלת ההשתתפות בהוצאות העותר, אין נפקות למצבו הכלכלי הכללי של העותר, אלא רק להוצאות שנגרמו לו כתוצאה מצו הפיקוח. עוד הוסיף בא כוח העותר כי שכר הדירה אותו הוא נדרש לשלם באריאל הינו הוצאה ישירה שנגרמה לו כתוצאה מהוצאת הצו. ביום 28.6.2010 הגיש המשיב את תגובתו להודעה המעדכנת של העותר. בתשובה זו טען המשיב כי הוא אינו מחויב להשתתף בהוצאות העותר, אולם, לפנים משורת הדין, אם יבחר העותר להגיש בקשה מנומקת אשר תוכיח פגיעה אמיתית ביכולתו להתפרנס למחייתו כתוצאה מצו הפיקוח - ככל שאכן ישנה פגיעה כזו - הבקשה תיבחן לגופה.

7.        להשלמת התמונה יצוין כי בחודש יולי 2009 נחקר העותר במשטרה בחשד להסתה ולהמרדה באמצעות פרסומים; בחודש נובמבר 2009 נחקר העותר, כאמור לעיל, בחשד להפרת צו הפיקוח; בחודש ינואר 2010 נחקר העותר בחשד לאיסוף כספים לצורך מימון פעילות טרור; וחקירה שנייה בחשד כי העותר הפר את צו הפיקוח נפתחה בחודש מאי 2010. החקירות בעניין הפרת צו הפיקוח הסתיימו בשלב זה. טרם נתקבלה החלטה האם להעמיד את העותר לדין בשני התיקים האחרים. יצוין בהקשר זה כי ועדת הערעורים החליטה ביום 18.2.2010 כי חומר הראיות הקשור לחקירה המתנהלת נגד העותר יישאר חסוי, שכן חשיפתו עלולה לפגוע בביטחון האזור.

טענות העותר

8.        העותר מבקש כי בית משפט זה יוציא צו על תנאי שיורה למשיב לנמק מדוע לא יבוטל צו הפיקוח, שכן הצו פוגע לטענתו בזכויותיו החוקתיות באופן לא מידתי; וכן שיורה למשיב לפרט מהם החשדות המיוחסים לעותר ומהם הטעמים הקונקרטיים להוצאת צו הפיקוח; מדוע לא יינקטו נגדו הליכים לפי חוק המעצרים המנהליים, וזאת תחת השימוש בצו הפיקוח המנהלי אשר הוצא מכוח הצו בדבר הוראות ביטחון; ולבסוף, מדוע לא יישא המשיב בדמי השכירות והכלכלה של העותר, כל עוד הצו בתוקף. לטענת העותר, צו הפיקוח פוגע שלא כדין בזכויותיו החוקתיות מכמה סיבות. ראשית, לגרסת העותר, צו הפיקוח שהוצא נגדו פוגע במספר זכויות שלו, וביניהן הזכות לחירות. לטענת העותר, בהיותו אזרח ישראלי, ניתן לפגוע בזכויותיו רק בחוק, או על פי חוק ומכוח הסמכה מפורשת בו. עם זאת, הצו בדבר הוראות ביטחון - אשר מכוחו הוצא צו הפיקוח נגד העותר - אינו חוק של הכנסת אלא צו של המפקד הצבאי של האזור. למרות שהצו בדבר הוראות ביטחון מסמיך את המפקד הצבאי להוציא צווי פיקוח, סמכות זו אינה רלוונטית, לשיטתו, לגבי אזרחים ישראלים, שפגיעה בזכויותיהם החוקתיות אפשרית רק בחוק, או על פי חוק. שנית, לטענת העותר, גם אם ייקבע שהצו בדבר הוראות ביטחון הינו 'חוק' המאפשר פגיעה בזכויותיו, עדיין הצו בדבר הוראות ביטחון איננו חוקתי מכיוון שהעילה המרכזית המוגדרת בו ואשר מאפשרת את הוצאתם של צווי פיקוח - קיומם של "טעמי ביטחון החלטיים" - הינה עילה כללית ורחבה מדי. שלישית, לפי העותר, הצו בדבר הוראות ביטחון אינו חוקתי גם בשל כך שמתווה הביקורת השיפוטית על צווי הפיקוח המוצאים מכוח הצו בדבר הוראות ביטחון פוגע באופן בלתי מידתי בזכויותיו של העותר להליך הוגן ולחירות.